La responsabilidad civil de los científicos en la generación artificial de seres humanos

Por Pedro José María Chiesa Publicado 27 de noviembre de 202126 de noviembre de 2021 Categoría :

Por el Pbro. Pedro José María Chiesa, licenciado y doctor en Filosofía por la Pontificia Universidad de la Santa Cruz, abogado por la Universidad Nacional de Buenos Aires y doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba.

Sobre si la ley debería imputar la condición de progenitor del niño
al científico o a la pareja que le encargó a éste su generación artificial

En caso de que se regularan las técnicas de fecundación artificial, debería constar de modo indubitable y explícito, en todos los órdenes del Derecho Civil, la responsabilidad solidaria (no mancomunada) del médico o profesional interviniente en el proceso de fecundación (XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán 2011)^[1]

Conocemos la realidad si conocemos sus causas (Aristóteles)^[2]

LOS HECHOS

Primer hecho: El miércoles 7 de septiembre de 2011 la prensa mundial anunció que en Washington, la señora Cynthia Daily, decidió tener un hijo valiéndose de una donación de esperma; y con la ilusión de que algún día su hijo pudiese conocer a los posibles medios hermanos creó en Internet una base de datos. En poco tiempo 149 personas se registraron en dicha página web alegando tener su origen en el mismo esperma. El grupo formado por Cynthia Daily no es el único numeroso de este tipo, pues son varios los que registran más de 50 niños. El debate mundial que suscitó la noticia giró sobre diversas cuestiones, siendo una de ellas qué sucedería con los derechos hereditarios al fallecer el donante, ya que los 149 niños podrían reclamar derechos sobre los cuantiosos bienes del futuro difunto^[3].

Segundo hecho: La Piedad es una escultura en mármol, obra de Miguel Ángel, que se encuentra en la Basílica de San Pedro. La misma fue encargada por el Embajador de Francia ante la Santa Sede, quien firmó un contrato con Buonarroti el 26 de agosto de 1498. Miguel Ángel decidió escoger personalmente el bloque de mármol, razón por la cual viajó a las canteras de los Alpes Apuanos donde, tras seis meses de intensa búsqueda, encontró el bloque de mármol al que luego quitaría la materia pétrea excedente en orden a rescatar la forma atrapada en su interior: Miguel Ángel decía que las esculturas estaban encerradas dentro del mármol. Acabada la obra, en diciembre de 1499, algunos artistas extranjeros que la contemplaban discutían sobre su autoría: unos afirmaban que era de Miguel Ángel y otros lo negaban diciendo que Buonarroti, por tener tan sólo veintiséis años, no poseía suficiente experiencia como para haber realizado una obra tan magnífica. La historia dice que Miguel Ángel escuchó accidentalmente la conversación, y si bien él se había propuesto no firmar jamás ninguna de sus obras, aquel cuestionamiento lo enfureció tanto que, en la medianoche del 31 de diciembre de 1499, en el mismo instante en que cambiaba el siglo, resuelta y ocultamente fue a la imagen y, en la banda que atraviesa el pecho de la Virgen, esculpió en lengua latina: Michael Angelus Bonarotus Florentinus Fecit (Miguel Angel Buonarroti Florentino la hizo).

EL ANÁLISIS DE LOS HECHOS

La generación artificial de seres humanos ha generado una vasta y tragicuriosa casuística que los mass-media difunden por todo el mundo. La tragedia aumenta si se acentúa la heterología de la acción científica, es decir, cuando el material genético utilizado pertenece a terceros (donación de gametos: óvulos y/o esperma de terceros), o se acude al alquiler de útero, etc.

A nivel mundial los civilistas que han debatido sobre cómo debería atribuirse la paternidad y la maternidad en estos casos, habitualmente se han limitado al análisis de la responsabilidad de los padres biológicos que aportaron los gametos (voluntaria o involuntariamente), de la mujer cuyo vientre gestó la criatura (alquiler de vientre) y de la pareja (o ciudadano individual) que encargó al especialista la fabricación artificial del niño^[4].

Si bien las soluciones que se han proporcionado para sellar estos debates son diversas, deseo advertir que, a mi juicio, y sin excepción, todas padecen de un grave desacierto hermenéutico, puesto que conciben los hechos sobre los cuales debería legislar la normativa civil omitiendo considerar la condición de progenitor (distinto a paternidad) que corresponde a todo científico que produce un niño artificialmente. Por tanto, a la luz del principio aristotélico de causalidad, inserto en la esencia de la lógica jurídica, el objetivo de las presentes líneas será promover que, en todos los ámbitos del Derecho Civil (alimentos, sucesiones, etc.), se impute en primer lugar a los científicos la condición de progenitores de los niños artificialmente generados, y en segundo lugar, solidariamente, a quienes aportaron los gametos, alquilaron el útero, etc.

CONOCEMOS LA REALIDAD (LA PATERNIDAD) SI CONOCEMOS SUS CAUSAS

Aristóteles decía que conocemos la realidad si conocemos sus causas, principio que rige la lógica de toda la tradición del Derecho Romano y del íntegro sistema jurídico vigente en la República Argentina. Y las causas que gozan de mayor trascendencia en nuestro sistema legal son las causas eficiente, final, formal, material e instrumental.

De lo expuesto surge que, en el análisis de los hechos, quien comprende mejor las causas tiene posibilidad de acertar tanto in legislando como in iudicando; en cambio, quien se equivoque al realizar el análisis, sólo podrá legislar o juzgar adecuadamente de casualidad, pero no por causalidad.

El esquema más rudimentario del principio de causalidad es el siguiente:

Causa eficiente: ¿Quién lo hizo?
Causa final: ¿Para qué lo hizo? (móvil de la acción).
Causa formal: ¿Qué hizo? (acción en sí).
Causa material: ¿De qué está hecho algo (o alguien)?
Causa instrumental: ¿Qué medios se utilizaron?

El principio de causalidad contiene todas las preguntas claves para la actividad legislativa, judicial y ejecutiva. Así, por ejemplo, cuando la policía encuentra el cadáver de una mujer que padeció muerte violenta, la investigación apuntará a precisar qué sucedió, puesto que no es lo mismo un homicidio que una violación seguida de homicidio. Luego seguirán otras preguntas causales: ¿con qué se hizo?, ¿cómo se hizo?, ¿para qué se hizo?, ¿cuándo se hizo?, ¿dónde se hizo?, etc.; interrogantes que apuntarán a precisar el fundamental interrogante: ¿Quién lo hizo?, es decir, ¿quién fue el padre del efecto?

En la Teoría General del Derecho, mientras los modelos congruentes con el principio de causalidad aristotélico iluminan las leyes, los que se apartan del mismo exponen al sistema normativo a equívocos, incertidumbres e injusticias; por tanto, para favorecer la comprensión y trascendencia de lo dicho, deseo reflexionar sobre el vínculo causal existente entre Miguel Angel Buonarroti y La Piedad, puesto que el mismo podría ser útil para ilustrar el análisis del principio jurídico de causalidad aplicable a las técnicas artificiales de fecundación humana.

En La Piedad, la responsabilidad sobre la causa eficiente se debe atribuir al escultor florentino Miguel Ángel Buonarroti; la causa material a quienes proveyeron el bloque de mármol; la causa formal al Embajador de Francia que transmitió a Miguel Ángel la idea pretendida: una Virgen joven y bella con Jesús muerto en sus brazos; y, la causa final, a la intención del rey de Francia de hacer un regalo al Papa Julio II para decorar la Basílica de San Pedro.

Por tanto, un cuadro comparativo entre La Piedad y la gestación artificial humana podría ser el siguiente:

Causa eficiente: ¿Quién lo hizo?

La Piedad: Miguel Ángel Buonarroti.

Niño gestado artificialmente: el científico.

Causa final: ¿Para qué lo hizo?

La Piedad: satisfacer al rey de Francia.

Niño gestado artificialmente: satisfacer a una pareja.

Causa formal: ¿Qué es esto?

La Piedad: una escultura

Niño gestado artificialmente: un niño.

Causa material: ¿De qué está hecho esto?

La Piedad: de mármol.

Niño gestado artificialmente: de gametos humanos.

Causa instrumental: ¿Con qué se hizo esto?

La Piedad: con cincel y martillo.

Niño gestado artificialmente: con las pipetas del laboratorio, las placas de cultivo, etc.

Conforme a este esquema, las conclusiones serían las siguientes:

En la generación artificial de seres humanos, la existencia física de la vida del niño, que nuestro Código Civil protege desde el mismo momento de la concepción, tiene como causa eficiente al científico que gesta al niño uniendo el óvulo con el espermatozoide, pues la causa eficiente se atribuye a quien tiene la responsabilidad inmediata en la generación del ser de un ente.
En el ámbito de la causa final ésta se atribuye a los padres que aportaron los gametos pidiendo al científico que les fabrique un niño, del mismo modo en que dicha causa se atribuye al Embajador de Francia que contrató los servicios de Miguel Ángel.
En la perspectiva de la causa formal la paternidad se atribuye al científico que fabrica el niño, del mismo modo que en La Piedad la forma se atribuye a Miguel Ángel.
Finalmente, en el orden de la causa material, mientras La Piedad se atribuye a quienes proveyeron a Miguel Ángel el bloque de mármol, en la gestación artificial humana se atribuirá a los aportantes de los gametos, sea que pertenezcan a la misma pareja (gametos homólogos) o que tengan su origen en la donación de terceros (gametos heterólogos).
indignidad de método en la generación artificial de seres humanos

Si bien la opinión pública mundial se conmueve ante algunos atentados que el ser humano gestado artificialmente padece (riesgo de muerte por congelación o descongelación, selección eugenésica, embriones sobrantes, embrioreducción, etc.), no suele manifestar sorpresa alguna ante la indignidad del método empleado por toda práctica de fecundación artificial humana (con independencia de que el niño alcance a sobrevivir o no).

Lo dicho tiene que ver con la circunstancia de que el niño gestado como consecuencia de una violación merece respeto en sí, respeto que no se hace extensivo al nefasto y criminal método empleado; y, del mismo modo, los niños gestados artificialmente también merecen respeto en sí, pero sin que el mismo abarque la metodología artificial utilizada para traerlos al mundo.

La Iglesia Católica trata específicamente la generación artificial de seres humanos en la Instrucción Donum Vitae, cuyo título centra su atención no sólo en el respeto a la vida naciente, sino también en la dignidad de la procreación; porque esta Instrucción considera que lo esencialmente reprobable de la generación artificial de seres humanos no es sólo la agresión que sufren los embriones en su vida física, sino, también, la indignidad del método empleado^[5].

Por lo dicho, en las presentes líneas siempre seré intencionalmente remiso a designar como padres (papás o mamás) a los aportantes de gametos, o a las prestadoras de vientres, o a los científicos; y en toda ocasión en que literariamente pueda, en vez de designarlos como padres lo haré como progenitores. Porque considero que si bien el violador es progenitor, la indignidad del método violento e injusto empleado por él para traer un niño al mundo no le permite ser calificado como padre. Y, del mismo modo, en el caso de los niños gestados por la vía de las técnicas de fertilización humana, quien procedió (o autorizó a que se proceda) a congelar o descongelar embriones, o a succionar una o dos células para llevar a cabo un diagnóstico prenatal eugenésico, o a dejar embriones expuestos a la destrucción, donación o venta, o a llevar a cabo una reducción embrionaria eugenésica, etc., es sólo un indigno progenitor, pero no un padre.

Si los niños gestados artificialmente el día de mañana perdonasen a sus progenitores por el trato indigno que les propinaron antes de llegar al mundo (estos niños más que ser hijos de la generación artificial son sobrevivientes de la misma), entonces sí se podría admitir que la ley les asigne el calificativo de padres a sus progenitores, pero mientras no tengan edad legal suficiente considero que la ley civil los debería designar simplemente como progenitores.

EL CIENTÍFICO: PRINCIPAL PROGENITOR DEL NIÑO GESTADO ARTIFICIALMENTE

El tercer domingo de junio de 1996 la República Argentina festejó el día del padre. Ese día, la revista semanal del diario La Nación publicó una entrevista a uno de los principales pioneros y promotores de la fecundación in vitro en nuestro país. En la nota, titulada Doctor Probeta, el entrevistado declaró públicamente haber realizado en el curso de los 8 años que median entre 1988 y 1996, 1.300 procedimientos de fecundación in vitro, llegando a atender unas 1.400 consultas mensuales.

El periodista que redacta la entrevista da a entender claramente que el científico en cuestión procuró obtener 10 embriones por cada intento de fecundación in vitro (exitoso o frustrado). El dato permite deducir un número estimativo de 13.000 embriones gestados en su laboratorio, puesto que si se multiplican los 10 embriones de cada intento por los 1.300 procedimientos reconocidos en el artículo por el científico en cuestión, el resultado arroja la escalofriante cifra de 13.000 embriones. A lo dicho se añade que el número de embarazos logrados por esa vía fue de tan sólo 320.

Un simple análisis matemático de estos números permitiría formular un serio interrogante bioético: Si los embriones generados eran 13.000 y los embarazos 320, ¡¿qué sucedió con los otros 12.680 embriones sobrantes?! En principio, según se deduce de la nota, estos habrían sido físicamente eliminados por descongelamiento; y si bien esta conocida cuestión bioética sobre la ilicitud de la supresión de la vida física de seres humanos, no es objeto de mi análisis en el presente escrito, quiero dejar constancia prometiendo en otra ocasión abordar el tema adecuadamente desde la perspectiva del Derecho Penal y el homicidio^[6]. Pero ahora apunto a otra cuestión.

La entrevista concedida por el científico al diario La Nación, con fotos en las que el especialista aparece portando en sus brazos a niños gestados in vitro por él, tuvo lugar el día del padre, lo cual estimo metafísicamente razonable, al menos desde la perspectiva del principio de causalidad de nuestro Derecho Civil, puesto que esos niños visitaban a su padre ontológico (no biológico) en el día no laborable en que la República Argentina anualmente promueve que todos los ciudadanos saludemos y felicitemos a quienes han sido causa eficiente de nuestra existencia. Y me refiero al especialista en cuestión como padre ontológico de las criaturas por el sencillo hecho de que principalmente se debe atribuir a él la causa eficiente que dio origen a esos niños, del mismo modo en que se atribuye a Miguel Ángel la causa eficiente de La Piedad, o a Goya y Salvador Dalí la de sus cuadros, y esto con independencia de que tales obras les hayan sido encomendadas por terceros.

Por tanto, cabe decir que ab initio la generación artificial de seres humanos implica una disociación de la paternidad, la cual da origen a incertidumbres en la prole y en la sociedad, atentando contra la dignidad humana de un niño fruto del innoble accionar de diversos e inciertos progenitores (científico que unió los gametos, ciudadanos que aportaron el material biológico, mujer que alquiló su útero, etc.).

Esta disociación a que aludo se percibe claramente cuando se analiza el suceso a la luz del principio de causalidad, según el cual, el primado metafísico de la generación compete al científico (ámbito de la causa eficiente), en segundo lugar a la pareja o persona individual que solicitó al científico la generación del niño (causa final); y, en tercer lugar, a quienes aportaron los gametos, sea que se trate de la misma pareja solicitante o de terceros donantes (causa material). En relación al aporte de gametos (óvulos y esperma), cabe aclarar que, si los que los aportaron fueron los miembros de la misma pareja, estos serán padres en un doble ámbito (causa final y causa material), pero si los embriones humanos se formaron por la vía de la donación de esperma u óvulos de terceros, la disociación habrá de ser mayor.

La disociación de la paternidad es realidad traumática para cualquier ciudadano que la padezca, sea que se trate de un niño entregado en adopción, o adoptado por abandono de sus progenitores, o criado por otros parientes al fallecer prematuramente sus papás, o hijo de madre soltera a quien su padre desconoció legalmente, etc.

Pero en la fecundación artificial esta disociación no sólo está presente ab initio, sino que la disociación es creada precisamente por el científico, disociación que se agrava cuando se contrata a una mujer para que geste al niño hasta el parto (alquiler de útero), a otra para que se haga cargo de la lactancia natural (nodriza) y a otra para que lo eduque. A todo lo dicho se podría añadir que la disociación aumenta exponencial y dramáticamente si en el futuro el niño sufriese un divorcio de los progenitores seguidos de nuevas uniones, lo que podría obligar a la criatura a convivir traumáticamente con sucesivos padrastros y madrastas.

Pero volvamos al principio. El donante de esperma que para escándalo de la prensa mundial tiene sus gametos impresos en el ADN de 149 seres humanos, en principio es responsable del ser de 149 niños, pero sólo desde la perspectiva de la causa material, que es la menos trascendente; en cambio, el científico es responsable en el orden de la causa eficiente (causa agente), y lo es no sólo en relación a las 149 criaturas que mal se le imputan como progenitor principal al donante de esperma, también de todas las demás criaturas que haya gestado con sus pipetas, plaquetas, inyecciones, etc., las que a lo largo de los años de trabajo en su laboratorio tal vez hayan sido miles, o decenas de miles, o centenares de miles, y esto a pesar de que la prensa mundial no manifieste escándalo alguno dirigido hacia él.

He dicho reiteradamente que la causa material (concordancia de gametos entre el progenitor y el niño) no es la más trascendente en la realidad metafísica, y, por ende, tampoco lo debe ser para el orden jurídico; y para avalar esta afirmación deseo aportar las siguientes reflexiones que permiten deducir que la generación biológica no es la más relevante:

Existe una multitud de embriones sobrantes que sus progenitores biológicos dejaron abandonados, hecho que contradice de modo contundente la afirmación de que la paternidad biológica es la más importante, ya que si lo fuese, ¿por qué los abandonaron?
La donación y la venta de gametos y embriones sobrantes demuestra que el criterio fundamental de la paternidad no es la mera biología, porque nadie vende a sus hijos o a sus propios gametos con tanta facilidad, al menos si considera que por tal hecho luego se le imputará con certeza algún tipo de paternidad.
Por lo menos uno de cada cuatro procedimientos de fecundación in vitro es realizado con donación de gametos, lo que permite deducir que, para la pareja que consiente dicho adulterio in vitro (sentido analógico), la paternidad biológica goza de escasa trascendencia.
El hecho de que mujeres embarazadas como consecuencia de una violación reclamen el derecho de abortar (reclamo siempre inmoral y desproporcionado como respuesta a la injusticia sufrida), refleja que estas mujeres, por no experimentar responsabilidad alguna en el orden de la causa eficiente, no se consideran madres en el sentido fundamental del término, y esto pese a que biológicamente sí lo son.

Con lo dicho deseo señalar que, en el debate mundial sobre la paternidad y la maternidad de criaturas generadas artificialmente, no hay que olvidar los derechos y deberes fundamentales que la ley debe imputar a los científicos (auténticos y fundamentales responsables de la generación). Y esto no es intrascendente, puesto que si el orden jurídico pusiera de manifiesto la responsabilidad a que aludo, habilitaría a estos niños nacidos in vitro a reclamar a sus artífices científicos -es sólo un ejemplo- el cumplimiento de los deberes alimentarios en vida y, previa declaratoria de herederos, el acceso a los derechos sucesorios pertinentes.

Además, como en estos ámbitos (alimentos, sucesiones, etc.), nuestro vigente Código Civil no contempla los supuestos de paternidad disociada en su causalidad (eficiente, material, formal, final, etc.), los legisladores y jueces deberían precisar los derechos y deberes de las partes implicadas; es decir, deberían determinar de qué debe hacerse cargo el científico en cuanto padre (perspectiva de la causa eficiente), de qué deberían hacerse responsables los que solicitaron al científico la fabricación de un niño, y lo mismo cabría decir de quienes aportaron los gametos y las prestadoras de vientres.

Mientras nuestro Código Civil no explicite normativamente la regulación de la fecundación in vitro y demás técnicas de gestación artificial de seres humanos, o mientras estas prácticas ilícitas no sean suficientemente perseguidas por la ley en orden a preservar la vida y la salud de los embriones y la dignidad de su procreación, considero que la conclusión aprobada en las recientes “XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil” atribuyendo responsabilidad solidaria plena en todos los órdenes del Derecho Civil (entiéndase alimentos, sucesiones, etc.) al científico engendrante, es criterio apto para ser aplicado de modo inmediato por los jueces y demás funcionarios estatales.

El Código Civil debería hacer recaer el peso fundamental del sustentamiento del niño artificialmente gestado sobre el científico, imputación que promovería la desaparición de la ilícita e inhumana práctica consistente en fabricar niños artificialmente, praxis nefanda que tantos reproches y escándalos suscita en los ámbitos de la Bioética y el Derecho de las más variadas naciones.

Respecto al Derecho de Daños, si se tiene en cuenta que las técnicas de generación artificial de seres humanos habitualmente hacen uso de encarnizados y riesgosos procedimientos de congelación, descongelación, succión de una o dos células para proceder a un análisis genético y eugenésico de los embriones, más elevadísimo riesgo de mortalidad embrionaria, muertes fetales y otros riesgos físicos futuros que la literatura médica mundial señala de modo creciente como propios de todo niño gestado in vitro, la ley civil debería acoger de modo inmediato toda demanda que, por daños físicos y morales, presenten a la justicia, en el futuro, estos niños y/o sus representantes (si fuese necesario el Ministerio Público), puesto que dichos niños no son propiamente hijos de estas técnicas, sino algunos pocos sobrevivientes de los malos tratos, manipulaciones, mutilaciones y torturas propinados por ellas.

6. REFLEXIONES FINALES

El mundo materialista en que vivimos tiende a negar el respeto debido a todo lo que no logra ser captado de modo sensible y empírico; y por eso aquí valen las enseñanzas de Karol Wojtyla, quien junto a toda la Universidad de Lublín fuera gran defensor de los derechos humanos fundamentales. Wojtyla afirmó hace décadas que, algunas realidades (especialmente las jurídicas y morales), si bien no son percibidas físicamente, sin embargo, además de ser captables ontológicamente, son verificables, puesto que lo moral y lo jurídico tienen su propia realidad (lo moral es y el derecho es). Esta concepción de Karol Wojtyla, expuesta en su tesis de habilitación para la enseñanza (Max Scheler y la ética cristiana), propone el siguiente ejemplo: “La diferencia experimentable entre un acto sexual adúltero y un acto sexual conyugal, no es de tipo físico o biológico, sino moral, y, por ende, si la diferente valoración que merecen estos hechos no tiene su raíz en algo físico, esto es porque además de la dimensión física existe otra realidad que, aún siendo invisible directamente a los ojos, metafísicamente se hace presente: la dimensión moral”^[7]. Con esta tesis de habilitación a que aludo, Wojtyla reavivaba la importancia de recordar algo elemental: lo moral, lo jurídico, lo relaciona!… aunque sean realidades invisibles, existen. Es decir, aunque el marido y la mujer tengan distintos grupos sanguíneos y nunca hayan estado unidos por un cordón umbilical ni por ninguna otra realidad sensible, están unidos ontológica e indisolublemente por un vínculo esponsal; y aunque el agricultor que plantó un árbol y lo regó cuidadosamente durante años en su propia parcela, no tenga una hilo visible que al unir su cuerpo con cada uno de los frutos de testimonio del derecho de propiedad que reivindica sobre ellos para sí, su invisible derecho es ontológico, metafísico y real^[8]. Y lo mismo cabría decir del científico que gesta artificialmente un niño, puesto que aún cuando la criatura no tenga en su genética rastros de los gametos del científico, el vínculo relacional entre ésta y el hombre de ciencia será metafísicamente más trascendente que el biológico.

Por todo lo dicho, si para el análisis de la procreación artificial utilizásemos como paradigma el principio de causalidad de nuestro Código Civil, es decir, si observásemos el origen de la vida humana a la luz del dominio, responsabilidad e imputabilidad de quienes confieren la existencia, advertiríamos que la reproducción artificial invita a formular estos interrogantes:

¿Quién es el principal progenitor de la criatura: los dadores de los gametos o el científico?
¿Quién tiene el dominio, la responsabilidad e imputabilidad de la procreación?
¿Quién ejercita la causa eficiente que de modo directo genera vida humana?
¿Quién decide recrear las condiciones para que Dios infunda el alma humana?

Y a estos interrogantes la respuesta indubitable que debería dar el Derecho Civil sería la siguiente: el científico engendrante. Por eso afirmo y defiendo que toda normativa civil que así no lo estableciese, desgajaría al Derecho Civil de la realidad, dando lugar a una fractura de efectos perniciosos para el orden social, que si bien a primera vista podrían ser invisibles, nos obligarían a recordar la máxima del Principito: Lo esencial es invisible a los ojos.

Si realmente es una causa extrínseca (causa eficiente) la que genera la unión de las intrínsecas (material y formal) originando el comienzo de un ente, por cuanto la materia y la forma (intrínsecas al efecto) no se unen si no es por la intervención de un agente externo; y si es cierto que sin la intervención del científico el óvulo y el espermatozoide no alcanzarían nunca la forma de un ser humano, entonces habrá que concluir que el científico es el progenitor principal de la criatura procreada artificialmente (causa eficiente). Por tanto, el científico tendría que ser el principal (aunque no único) responsable del niño, especialmente si por nacer éste con múltiples taras, fuese rechazado por quienes aportaron los gametos o quienes se lo encargaron; y al respecto téngase presente que el nacimiento de niños defectuosos y rechazados por todos los responsables de su generación registra conocidos antecedentes jurisprudenciales en diversas partes del mundo.

Es cierto que cuando la generación artificial se realiza con gametos de terceros existe una reprochable disociación de la paternidad, pero deseo afirmar que la misma también tiene lugar si el material genético es de la misma pareja, puesto que el padre principal del efecto (el que verdaderamente genera y da forma de modo inmediato) sigue siendo el científico que, con su acción, sustituye al acto conyugal. Por ejemplo, sea que a la fecundación in vitro se la califique como homóloga o heteróloga, la heterología nunca dejará de estar presente, pues la intervención del científico hace a la esencia del procedimiento, aunque es justo reconocer que la heterología estará con mayor fuerza en los casos de donación de gametos. Y lo mismo cabría decir de la inseminación artificial que tiene como agente (causa eficiente) al científico, tema que enuncio prometiendo tratamiento más exhaustivo en otra ocasión.

Por lo dicho, cuando un hombre y una mujer dicen: Vamos para tener un hijo con el Dr. XX, la preposición con entiendo que es máximamente adecuada, puesto que, efectivamente, el Dr. XX será progenitor de la criatura en su dimensión fundamental, dado que ante los instrumentos del laboratorio será él quien decida de modo inmediato la existencia del niño, es decir, será él quien en los hechos responda al clásico interrogante: To be, or not to be, that is the question.

Es más, ante la intervención del médico como causa inmediata y determinante del ser del niño, la madre deberá tomar conciencia de que ya no será ella la primera en sospechar o percibir que un niño nuevo vino al mundo, pues podría suceder que ella y su marido estuviesen trabajando en sus quehaceres cotidianos (oficina, planchando de la ropa, etc.) mientras el científico, en ese preciso instante, podría estar engendrando en su laboratorio un niño con los gametos por ellos aportados. Por eso, cuando se afirma que la generación artificial homóloga no disocia la paternidad, esto solo es admisible en el ámbito de la causa material (la de mayor pobreza en el orden metafísico), pero no lo es en lo atinente a la causa eficiente que produce de modo inmediato el acto de ser que da origen a una persona humana.

Karol Wojtyla y la Universidad de Lublín afirmaron insistentemente que la realidad no se limita al mundo físico, pues el ser moral, aunque invisible, tiene existencia metafísica real (el ser moral es), o, como diría explícitamente Wojtyla: “No hay que confundir las expresiones orden de la naturaleza y orden biológico, ni identificar lo que definen, pues el orden biológico es el orden de la naturaleza en tanto que resulta accesible a los métodos empíricos y descriptivos de las ciencias naturales, pero en cuanto orden específico de la existencia que mantiene evidente relación con la Causa primera (Dios creador) el orden de la naturaleza no es un orden biológico”^[9]^{^[10]}; por eso, un análisis moral y jurídico de la generación artificial de niños hace que la distinción entre generación homóloga (sin donantes de gametos) y heteróloga (con donantes de gametos) sea de escasa relevancia en lo referente a su negatividad ética y jurídica, pues la mayor disociación de la paternidad que se produce en la generación artificial heteróloga de seres humanos no tiene fundamento en la donación de gametos de terceros (causa material) sino en la intervención del científico (causa eficiente).

En la generación artificial homóloga, el ADN de los padres biológicos permanece inscripto en el niño como realidad verificable empíricamente, a diferencia de lo que sucede con la causalidad eficiente desarrollada por el científico, la cual no es constatable por la vía de los sentidos externos (no queda inscripta sensiblemente en el cuerpo). Pero quiero advertir que sería erróneo afirmar que la causalidad científica no está intrínsecamente presente en el efecto, porque lo está del mismo modo en que Miguel Ángel se encuentra virtual e intrínsecamente en La Piedad con influjo eficiente sobre la forma.

Por tanto, para nuestro Derecho Civil la cuestión no debería ser precisar si el científico es o no progenitor, sino determinar el sistema probatorio y de presunciones iuris tantum o iuris et de iure que precise quién fue el científico que intervino, y luego obligarlo a éste a que se haga cargo de sus actos, lo que habilitará a que estos niños puedan reclamar con certeza moral y jurídica los alimentos y la herencia que les corresponden, y solicitar también la indemnización por los daños físicos y morales derivados de estos procedimientos, de los cuales dichos niños podrían alegar su condición de sobrevivientes. Y si alguien afirmase que estos niños no deberían reclamar al científico nada, puesto que le deben su misma existencia, entonces habría que responder diciendo que también un niño fruto de una violación debe su existencia al violador (y exclusivamente a él), puesto que toda mujer víctima de una violación ofrece resistencia (es decir, no adhiere a la causa eficiente, de modo que el niño no viene por lo que ella hace sino a pesar de lo que hace); y sería absurdo pretender que el niño le esté agradecido al violador en cuanto al modo en que lo trajo a la existencia.

Conforme a lo hasta aquí dicho, me parece plausible que en las recientes “XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil” los especialistas hayan adherido masivamente a la conclusión citada al inicio: “En caso de que se regularan las técnicas de fecundación artificial, debería constar de modo indubitable y explícito, en todos los órdenes del Derecho Civil, la responsabilidad solidaria (no mancomunada) del médico o profesional interviniente en el proceso de fecundación^”11.

Esta conclusión constituye doctrina jurídica en sentido estricto (una de las cuatro principales fuentes del Derecho), pues no se trata de la simple opinión de un autor o grupo de autores, razón por la cual estimo conveniente que sea utilizada inmediatamente por jueces y legisladores en sus fallos y proyectos de ley.

Si los jueces sentenciaran conforme a esta conclusión, el fallo no podría ser impugnado como arbitrario, irrazonable o inconstitucional, puesto que la sentencia no tendría como aval una caprichosa opinión, sino una conclusión formalmente aprobada tras el análisis deliberativo de los civilistas de toda la nación convocados en Jornadas de reconocida relevancia científica. Finalmente deseo destacar que el núcleo del presente artículo recoge la mente de las ideas esgrimidas en dichas Jornadas como fundamento de la exitosa conclusión puesta a votación; por tanto, si un juez que afrontase causas judiciales en las que estuviesen involucrados niños artificialmente gestados, y deseare sentenciar respetando la mente doctrinal de estas Jornadas, su fallo debería colocar al científico en el lugar que se concede a Miguel Ángel en la elaboración de La Piedad (causa eficiente); y a los progenitores biológicos debería darles la misma relevancia que tuvieron los obreros de la cantera que proporcionaron al escultor florentino el bloque de mármol (causa material). De este modo, nuestro Derecho Civil desalentaría la aberrante e inhumana práctica de la generación artificial de seres humanos, que reaviva en el presente de nuestra Patria, con casi total impunidad, los macabros y eugenésicos experimentos con seres humanos que el nazismo realizó valiéndose de personajes siniestros como el doctor Jósef Mengele.

^[1]Despacho 4/a, Comisión n° 6: Incidencias de la ley 26.618 en el Derecho de Familia (30 votos por la afirmativa y 9 por la negativa), en “XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Tucumán 2011; el despacho aprobado fue puesto a votación con motivo de mi ponencia: “Chiesa, P. J. M., El principio de causalidad en la imputación jurídica

de la paternidad y de la maternidad de personas humanas cuyo origen es artificial”, y reivindico esta ponencia como clave hermenéutica del despacho formalmente aprobado, dejando constancia de que su mente reprueba la tendencia del Derecho de Familia contemporáneo a centrar la imputación de la paternidad y de la maternidad artificialmente generada en quienes aportaron gametos (causa material) y/o en quienes encomendaron al científico la generación (causa final); la ponencia pone de manifiesto que estos criterios biologicistas y voluntaristas no pueden desplazar la responsabilidad primaria del científico que a ciencia y conciencia une los gametos (causa eficiente: aquella que se constituye de modo inmediato como la causa del ser de algo o alguien); en síntesis, la mente del despacho tiende a que se atribuya la primera y principal condición de progenitor al científico, regulando la misma de modo solidario en todos los órdenes del Derecho Civil: alimentos, herencia, etc. 3Metafísica, 981^a, 21 y ss.

^[3]Vid. la noticia en diario La Nación, 7-IX-2011, p. 3.

^[4]Al respecto, sugiero la lectura de ARIAS DE RONCHIETO, C., Reglamentación legal de la filiación por abandono o dación del crioconservado y reglamentación legal de las técnicas de procreación humana en la República Argentina, ponencia presentada en la XIX Jornada de Derecho Civil (Rosario 2003) a la Comisión I: “Comienzo de la existencia de la persona humana”; MORELLI, M., Sobre la antijuridicidad de la fecundación in vitro (reflexiones iusfilosóficas), en Boletín de Bioderecho VII, El Derecho (18-11-09), p. 13; y los diversos argumentos del ejemplar fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, Sala IV, in re L.A.C. c/Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación (UPCN) s/Amparo, 04/2011, que con sólidos argumentos deniega a la actora el derecho a cobertura social en razón de la ilicitud e inconstitucionalidad intrínsecas de la fecundación in vitro.

^[5]El nombre completo del documento de la Congregación para la Doctrina de la Fe, es: Instrucción Donum vitae: Sobre el respeto a la vida naciente y la dignidad de la procreación. Respuesta a algunas cuestiones de actualidad, 22-II-1987.

^[6]Para constatar lo dicho, vid. en la revista semanal del diario La Nación, la nota intitulada “Doctor Probeta” (16 de junio de 1996), donde se dice: “Los mellizos Antonio y Néstor ya miden varios centímetros más que el tubo de nitrógeno azul donde durante tres meses estuvieron congelados. Después de ser concebidos en laboratorio, mediante la técnica de fertilización in vitro, los niños descansaron a 196 grados bajo cero en un tubo del tamaño de una garrafa (…). Por suerte quedé embarazada en el segundo intento. En el primero llegaron a congelar diez óvulos fecundados pero no quedé de ninguno porque no eran fuertes y no prendieron al implantarse. La segunda vez obtuvieron nueve y me transfirieron tres de los que estaban conservados. De ahí salieron Antonio y Néstor. El resto se perdió al descongelarse – cuenta con asombrosa naturalidad la madre de las criaturas –. A la mamá de los mellizos no le impresionó que sus hijos resistieran los 196 grados bajo cero. ¿Y qué piensa cuando lo acusan de seleccionar óvulos y espermatozoides y rechazar los defectuosos? -pregunta la periodista al médico entrevistado (…) –. Respuesta: Nosotros no seleccionamos. Usamos solamente a los que sirven. Los que no son aptos, no sirven (…). A las 72 horas de la inseminación el embrión está conformado por ocho células. Con una o dos se puede obtener un diagnóstico genético. Entonces se transfieren a la futura madre sólo aquellos embriones que no tienen los genes alterados (dice el científico, quien en ocho años realizó 1.300 procedimientos de fecundación in vitro, de los cuales 320 culminaron en embarazos). No todos los embriones llegan a ser bebés. Pero si los colocamos al quinto día, en esos cinco días podemos ver cuáles interrumpen su crecimiento antes de transferirlos. Así distinguiríamos a los que tienen más chances”.

^[7]WOJTYLA, K., Max Scheler y la ética cristiana, Bac 1982, conclusión 2, al final de la obra.

^[8]Vid., también, WOJTYLA, K., Persona y acción, Bac, Madrid 1979; y, del mismo autor, WOJTYLA, K., Mi visión del hombre, Palabra, Madrid 1999 y El hombre y su destino, Palabra, Madrid 2000.

^[9]WOJTYLA, K., Amor y responsabilidad, Bac, Madrid 1980, p. 47.

^[10]Despacho 4/a, Comisión n° 6: Incidencias de la ley 26.618 en el Derecho de Familia (30 votos por la afirmativa y 9 por la negativa), en “XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Tucumán 2011.